Por Carola Bianco, en colaboración con Paula Talamonti*
Motivados por el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo para bajar la edad de punibilidad, desde la Secretaría de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, analizamos el debate parlamentario en cuanto a las propuestas de tratamiento penal de la precaria situación de las infancias y las responsabilidades ético jurídicas que ellas implican. Compartimos aquí las consideraciones legales que deben primar para fortalecer nuestra sociedad democráticamente con niveles cada vez más altos de justicia.
En el último informe mundial de la ONU sobre juventud se reclama que las sociedades democráticas deben ofrecer oportunidades a cada nueva generación de jóvenes para expresar sus opiniones y para que sus intereses queden representados en los procesos legislativos. Sin embargo, como se apunta en el informe, gran parte de la población joven mundial se siente desilusionada con la política general y en clara desventaja frente a la/os adulta/os en las leyes y medidas parlamentarias.
Ante la necesidad de adecuar el régimen penal para personas menores de 18 años a los pactos internacionales consideramos que no hay actualmente ningún proyecto que responda a una lectura integral de la normativa de infancia, que parta de una aplicación concreta de los principios que la rigen y que permita desarmar las prácticas generadas por el modelo anterior, derogado, denominado Patronato de menores.
Están fallando las obligaciones legales cuando las infancias no están presentes en las deliberaciones ni en la construcción de los datos que le dan sustento a las propuestas sobre su responsabilización.
La población desconoce por completo los términos del debate y las consecuencias de los proyectos en danza, y es un problema que esta discusión se desarrolle a sus espaldas, sobre todo de la/os jóvenes.
En primer lugar, no está de más aclarar que todas las leyes deben respetar un piso de constitucionalidad. Es decir, todas las propuestas de régimen penal juvenil que pretendan modificar la ley 22278/80 vigente deben respetar las normas y pactos contenidos en la Constitución nacional.
Cuatro principios
Hay cuatro principios de suma importancia que nos obligan a realizar acciones concretas hacia las infancias cada vez que legislamos o intervenimos muy especialmente y sobre todo desde el Estado en cualquiera de sus poderes. Nos referimos al interés superior del niño, el derecho a ser escuchados, el derecho a la vida digna y al desarrollo, así como la no discriminación.Se trata, por un lado, de valores en sí mismos, pero también de derechos subjetivos (exigibles), así como de normas procedimentales. No podemos acceder a otros derechos sin accionar desde (el cumplimiento de) ellos.
Los dos principios centrales en tanto son específicos para los miembros de este grupo exclusivamente son el derecho a ser oídos y el interés superior del niño (expresados con toda claridad en las Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de derechos del niño) . Cada vez que realizamos cualquier acción en relación con las infancias y las juventudes, se debe pasar por el tamiz que establecen estos principios que prescriben cómo deben realizarse las políticas públicas para el acceso de las infancias y las juventudes a sus derechos.
Ni incapaces ni vulnerables
Hasta hace 35 años los menores de edad no eran considerados sujetos de derechos, sino personas incapaces. Estaba expresamente prohibido escuchar a las infancias por considerarlas incapaces, se las asimilaba a los dementes, y por esa razón había que protegerlos hasta de sí mismos. Hoy escuchar a las infancias es una obligación.
La vulnerabilidad ha sido el fundamento de la cosificación y maltrato hacia las infancias. En nombre de la protección a sujetos incapaces se ha dado todo el poder a las personas adultas Cambiar de paradigma es dejar el poder en manos del sujeto (infancias) y proteger los entornos.
El sistema anterior derogado (llamado Patronato de menores) es producto de relaciones socio históricas que deben modificarse para establecer pisos de igualdad y libertad que garanticen la vida democrática. Lo que la ley dice hoy, es que son sujetos pero que debemos tratarlos con especial consideración, se habla de un plus de derechos, que acarrean en el Estado un plus de obligaciones que deben materializarse a través del Sistema de Promoción y Protección Integral para la Niñez y la Adolescencia (SPPN).
Infancias culpables
El sistema jurídico para las infancias establece el “in dubio pro infancia” ¿Qué significa? Que además de ser reconocido como un grupo de preferente tutela en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, ante la duda debe estarse a favor de las infancias y, por eso, en lugar de cuestionarse si las infancias son o no culpables de cometer delitos, debiera entonces cuestionarse qué otros actores están a su alrededor permitiendo o siendo cómplices de ese marco de violencia. Dudar de las infancias bajo ese principio rector debiera ser lo último.
Al reconocerse un nuevo sujeto e invitarlo a la mesa de la ciudadanía, como ha dicho Cillero Bruñol, se está prescribiendo que no hay democracia sin esa escucha y esa voz.
Siempre que hablamos de niños, hay que revisar quiénes participan del diálogo, en qué lugar está la infancia y la juventud, cuáles son los intereses en juego, para hacer preponderar la máxima satisfacción integral y simultánea de todos los derechos que estén en juego y proponer soluciones integrales- nunca fragmentadas- que deben insertarse en su centro de vida (teniendo el derecho a la familia -en sentido amplio, no solo biológico- como primer derecho). Ante cualquier confrontación de intereses, debe regir el interés superior del niño, es decir esas soluciones integrales que tengan en miras al niño real del que se trata. Por ello la participación de los niños es imprescindible.
Delito ¿juvenil?
Cuando un joven comete un delito, la CDN en sus artículos 37 y 40, también establece un catálogo de obligaciones para el Estado.
No son dementes ni vulnerables, son vulnerabilizados en nombre de una supuesta vulnerabilidad intrínseca, Lo que dice la Convención de los Derechos del Niñoes que tenemos que generar un sistema de responsabilidad penal que los proteja de esa vulnerabilización, por eso hasta los 18 años debe actuar el SPPN.
Como se trata de personas menores de 18 años, aun cuando se persiga un fin educativo, la intervención estatal no puede ser el castigo. Debemos deconstruir predisposiciones adultocéntricas, que cosificaban a las infancias, entendiéndolas como objetos de protección. No debemos conocer a las infancias y a la/os jóvenes a través de la/os adultos, sino a partir de sus propias voces, deseos y necesidades.
Las situaciones en las cuales se debe separar a un joven de su familia y centro de vida son excepcionales. Por ello, un juez debe revisar la necesidad y legalidad de una medida tan extrema, junto al/a joven y su entorno.
¿Cómo, un juez, puede trabajar junto al joven y su entorno? Solo si existe un SPPN, que le dé al funcionario una evaluación realizada desde una estrategia local. Sólo allí el juez puede merituar si ese proceso penal es la última ratio y saber cuál es el tiempo más breve que proceda.
Crimen y ¿castigo?
Los índices de pobreza hablan de las omisiones del Estado, allí inequívocamente el corpus iuris de DDHH de las infancias indican que habría delito y criminalidad. Las obligaciones asumidas por los Estados a partir de la Convención de los Derechos del Niño consisten en la asunción de responsabilidades: los adultos son responsables de los entornos en los que crecen los jóvenes. Si un joven comete un delito, fallaron los adultos. No porque sean incapaces los niños, sino porque están desarrollando niveles de autonomía que dependen de los entornos, los jóvenes son sujetos y hay que trabajar en su responsabilización. Se parte de su autonomía en tanto sujetos de derecho, para fortalecerla.
En este marco, cuando un delito es cometido por un joven el Estado tiene una nueva oportunidad de trabajar con él, en su relación con la víctima y la comunidad, todo lo que debe y puede hacer el Estado, es regirse por los principios mencionados a los que debe sumarse los principios que definen la justicia de carácter restaurativo. Se ha prohibido al Estado actuar del mismo modo que con la/os adultos. Los sistemas penales de carácter retributivo no son aplicables a la/os jóvenes.
Por su parte el CCCN prohíbe expresamente el castigo físico, específicamente el artículo 647 establece: “Prohibición de malos tratos. (…) Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.”. Son leyes obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República Argentina.
El castigo no solo no fortalece la autonomía, sino que es estigmatizante y perjudicial para quienes se encuentran desarrollando su responsabilización. Este es el piso de constitucionalidad que establece la Convención y los pactos incorporados a través de ella. Cuando una persona menor de 18 años comete un delito hay que trabajar su responsabilización a través de una estrategia integral de derechos, el aspecto penal, sólo puede realizarse desde la restauración en la que la víctima, la comunidad y el joven infractor deben ser considerados parte esencial de la solución. Porque son parte esencial del problema.
Los números del delito
Si analizamos las últimas estadísticas penales sobre el tema, observamos un descenso del total en el período 2009-2023 de causas en que se investigan los delitos imputados a personas menores de 18 años. En la Provincia de Buenos Aires es un descenso del 21 % al considerar las tasas cada 100.000 habitantes, en contraste a las tasas de personas adultas en las que se observa un incremento del 31%.
En la Base General de Datos de Niños, Niñas y Adolescente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (utilizada por el Proyecto del Poder Ejecutivo) se muestra que la tendencia es descendente entre 2012 y 2023, registrando una disminución del 13,1%.
En el caso de la Provincia de Buenos Aires se redujo a la mitad la participación de los delitos de las personas menores de 18 años en el total de los delitos denunciados que representaban 4,2% en 2009 y en 2023, el 2,2%. En 2023 el 71% de los adolescentes ingresó por primera vez al régimen penal, desmintiendo la imagen repetida de reiterancia.
Se olvida que hace muchos años las organizaciones de niñez y quienes en ellas trabajan denuncian que el hambre es un crimen, que los gobiernos cometen con estas políticas y la omisión de otras. La criminalización de los jóvenes con hambre es un doble crimen, así lo dijo la Corte Interamericana en el caso “Villagrán Morales” también conocido como “Niños de la Calle”.
Operativo dignidad
Hay experiencias nacionales e internacionales que demuestran que la dignidad es la mejor herramienta para construir contextos de seguridad ciudadana. La promoción y protección integral de derechos es la única estrategia estatal que ha demostrado ser las más eficaz y eficiente económicamente.
Hace más de 40 años que los estudios demuestran que una intervención del Estado sobre la conflictividad social y la seguridad ciudadana realizada exclusivamente desde el sistema penal es ineficaz y genera altos costos económicos y sociales.
El modo en que consideramos a los adolescentes cambió, y debe cambiar. Por eso, la edad de punibilidad no está en discusión (y no debiéramos dejar que reiteradamente tape las discusiones que si son necesarias en torno a las políticas públicas para las infancias y las juventudes). La sospecha no debe recaer en las infancias, solo porque queremos evitar interactuar con ellas desde prácticas democráticas.¿Conocemos y podemos responsabilizarnos de cuáles son las consecuencias filosóficas y políticas (no solo para las infancias sino para la sociedad en general) de convertir a un sujeto de derechos en un objeto peligroso?
Los desafíos radican en transformar las maneras de hacer, de pensar y de sentir. A partir de las obligaciones vigentes, tenemos que lograr una forma distinta de relacionarnos con la juventud, por parte de la comunidad, la familia y el Estado. Las políticas públicas deben abordar ese cometido, porque hay que articular acciones, sectores y jurisdicciones. El nuevo régimen penal juvenil debe regirse por los principios y centrarse en su vínculo con los otros actores corresponsables en el acceso a sus derechos por parte de nuestros niños y jóvenes. El punto de partida es la escucha y a partir de allí el diálogo con este sujeto social que (demás está decir) no es “nuevo”, pero que aún permanece en la opacidad.
*Carola Bianco es abogada, especialista en Derecho Procesal Profundizado. Se desempeña como Secretaria de Investigación Científica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP y es Directora del Programa de Extensión Niñez, Derechos Humanos y Políticas Públicas de la UNLP.
Paula Talamonto es Licenciada en Sociología por la UNLP. Está a cargo de Articulación Territorial de la Secretaría de Extensión Universitaria de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación. Es Directora del proyecto de extensión Niñez, Derechos y Universidad. Fortalecimiento de vínculos comunitarios desde una perspectiva de derechos en los barrios ‘El Dique’ y ‘Villa Montoro’.
